O PAPEL DO MEDIADOR
Ildemar
Egger
“Eu sei que você acha que
entendeu aquilo que eu disse
mas eu não tenho certeza de que
aquilo que você entendeu
é exatamente aquilo que eu quis
dizer”
1.
Introdução.
Como
uma das atividades do Curso Semipresencial de Capacitação de Multiplicadores em
Mediação e Arbitragem, oferecido pela CBMAE – Câmara Brasileira de Mediação e
Arbitragem Empresarial e pela CACB – Confederação das Associações Comerciais Brasileiras,
em convênio com o SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas e o BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento, proponho-me tecer
algumas considerações acerca do papel do mediador.
Entretanto,
entendo mister, inicialmente, explicitar o tema, aclarando, ainda que de modo
propedêutico, o que venha a ser a mediação para a seguir abordar o desempenho
que se entenda deva ter o mediador.
Nesse sentido,
lembro que a mediação é um método extrajudicial de resolução de controvérsias
havida entre duas ou mais pessoas, método este que se desenvolve de forma
pacifica, consensual e voluntária, contando, para tal, com o auxílio de um
terceiro, que deverá ser sempre neutro e imparcial e, com o dever de guardar
sigilo do que lhe foi confiado pelas partes, auxiliando-as a chegar a uma
solução (acordo) relativamente a controvérsia existente, de modo que, buscando
a preservação do relacionamento, reformula a questão (cria alternativas),
propiciando o diálogo entre as partes, então inexistente, fazendo desabrochar o
motivo real que os fez chegar ao confronto, fazendo com que a decisão seja
tomada pelas próprias partes que, assim, assumem a responsabilidade que não foi
imposta pelo mediador.
Observo
que, a mediação encontra guarida e fundamentos em um amplo projeto Nacional de
humanização da justiça e da cidadania, de há muito incorporado nos usos e
costumes dos países desenvolvidos (podemos dizer que, na modernidade, teve seu
inicio nos anos 70 nos EUA, difundindo-se para o Canadá, a China e alguns
países da Europa), agora, face ao processo de globalização, em fase de
implantação nos países em desenvolvimento.
Sendo
que, acredito que a mediação, como técnica alternativa – extrajudicial – de
resolução de conflitos, venha a ser uma engrenagem fundamental na construção
cidadã dos direitos humanos, através da humanização nos procedimentos de
resolução de controvérsias, levando em conta o sentimento das partes com
supremacia sobre os seus conflitos, colocando em primeiro plano as pessoas e
seus sentimentos, visando, assim, a preservação dos relacionamentos
interpessoais.
Cumpre
observar que, a
mediação, ainda que a consideremos como uma ADR (Alternative Dispute
Resolution), i.é., “um recurso alternativo ao judiciário, não
pode ser concebida com as crenças e os pressupostos do imaginário comum dos
juristas”. Pois, "a mentalidade jurídica termina convertendo a
mediação em uma conciliação” (WARAT, Luis Alberto. O Ofício do
Mediador. Fpolis: Habitus, 2001,
p.89).
Este pensamento
do Professor Doutor LUIS ALBERTO WARAT, PhD, é importante na medida em que
devemos ter em conta a necessidade de distinguirmos a mediação da conciliação,
uma vez que, na conciliação se busca a resolução do conflito, porém, com a
participação direta e interferência do conciliador (ainda que, este também deva
ser um terceiro neutro e imparcial) que pode e, até mesmo, deve influenciar e
sugerir às partes uma solução ao litígio, buscando, como meta, o acordo,
independentmente das relações pessoais entre as partes; enquanto que, a
mediação tem como primado a manutenção dos relacionamentos humanos, procurando
uma resolução menos traumática na resolução de suas controvérsias.
2. Mediação: anotações propedêuticas.
A
mediação é o processo voluntário pelo qual um terceiro neutro, escolhido pelas
partes, ajuda a recuperar o diálogo entre elas e facilita a negociação do
conflito existente.
De
modo que, a mediação pode ser conceituada como uma negociação facilitada por
uma terceira pessoa neutra (mediador) escolhida pelas partes, que aproxima e
restaura o diálogo entre elas e facilita a negociação do conflito com foco nos
interesses verdadeiros, identificados, para reconhecimento e satisfação das
suas necessidades.
Ao
ser questionado, em entrevista concedida à Revista JUSTILEX (Nº 12, p.60),
acerca da mediação, respondi:
“Mediação
é um método extrajudicial, não adversarial, de solução de conflitos através do
diálogo. É um processo autocompositivo, isto é, as partes, com o auxílio do
mediador, superam o conflito sem a necessidade de uma decisão externa,
proferida por outrem que não as próprias partes envolvidas na controvérsia. Ou
seja, na mediação, através do diálogo, o mediador auxilia os participantes a
descobrir os verdadeiros conflitos, seus reais interesses e a trabalhar
cooperativamente na busca das melhores soluções. A solução obtida culminará num
acordo voluntário dos participantes. A mediação consegue, na maioria das vezes,
restaurar a harmonia e a paz entre as partes envolvidas, pois o mediador
trabalha especialmente nas inter-relações. Na mediação, as soluções surgem
espontaneamente, reconhecendo-se que a melhor sentença é a vontade das partes”.
(EGGER,
Ildemar. Justiça Privada: formas alternativas de resolução de conflitos. Brasília:
Revista JUSTILEX, ano I, nº 12, Dez/2002, p.60).
Segundo
COOLEY e LUBET, a mediação “pode ser
definida como um processo no qual uma parte neutra ajuda os contendores a
chegar a um acerto voluntário de suas diferenças mediante um acordo que define
seu futuro comprometimento”. (COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia
de arbitragem. Brasília: UnB, 2001. 412p., p.23).
Para
LEMOS, “a mediação, embora não
disciplinada na legislação brasileira, envolve a tentativa das partes em
litígio para resolver suas pendências com o auxilio de um terceiro,
necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma atividade consultiva,
procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pôr
fim à querela mediante propostas e soluções próprias". (LEMOS, Manoel Eduardo, Arbitragem & Conciliação, reflexões jurídicas.
Brasília: Consulex, 2001. 233p., p.81).
Nos
dizeres de HAYNES e MARODIN, a “mediação
é um processo no qual uma terceira pessoa - o mediador - auxilia os
participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema
com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a
continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito” (HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar.
Porto Alegre: Artes Médicas, 1996. p.11).
Consoante
WARAT, “a mediação seria uma proposta
transformadora do conflito porque não busca a sua decisão por um terceiro, mas,
sim, a sua resolução pelas próprias partes, que recebem auxílio do mediador
para administrá-lo. A mediação não se preocupa com o litígio, ou seja, com a
verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como única finalidade a
obtenção de um acordo.” (WARAT,
Luis Alberto. O Ofício do Mediador, Habitus, 2001)
A
respeito transcrevo, dos ensinamentos do Professor WALDO WANDERLEY, os
seguintes excertos:
“A mediação
tem como principal característica propiciar oportunidades para a tomada de
decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliam a
comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interativa.
O mediador (ou mediadores, se mais de um), quando
atua utilizando as técnicas da mediação transformativa, tem a função de
aproximar as partes para que elas negociem diretamente a solução desejada de
sua divergência.
A mediação constitui um recurso eficaz na solução
de conflitos originados de situações que envolvam diversos tipos de interesses.
É processo confidencial e voluntário, em que a responsabilidade pela construção
das decisões cabe às partes envolvidas. Diferente da arbitragem e da
jurisdição, em que a decisão caberá sempre a um terceiro.
Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto
de convivência capaz de produzir conflitos, sendo utilizada, inclusive, como
técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais ou internacionais, em
questões trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em empresas,
conflitos familiares e educacionais, meio ambiente e relações internacionais.
Entre os principais benefícios desse recurso,
destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste
emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a
facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a
transformação das relações e a melhoria dos relacionamentos”.
(Wanderley,
Waldo. Mediação. Brasília: MSD, 2004. 108p. – p.19)
Em
síntese, podemos dizer que, a mediação é um processo de resolução de um
conflito existente ou emergente mediante a composição dos interesses das
partes, conseguida pelas próprias partes com o auxílio de um terceiro neutro e
imparcial.
Observo
ainda que, na mediação, há a possibilidade, se alguma das partes não estiver
satisfeita, de solicitar uma nova mediação a qualquer momento.
Sendo
que, para fazer uso desta técnica, as partes deverão, preferencialmente,
procurar um mediador vinculado a uma entidade de Mediação e Arbitragem,
seguindo regulamento próprio e com regras básicas, como propõe o Código de
Ética.
E,
casos estas etapas sejam cumpridas e não se tenha chegado a bom termo, pode-se,
ainda, recorrer à arbitragem, como forma de solução pacífica e extrajudicial,
lembrando que, esta é geralmente utilizada em questões relativas a bens patrimoniais
disponíveis.
A
guisa de curiosidade busquei no direito comparado português algumas notas
acerca da confidencialidade do sigilo, que, para eles, a confidencialidade
absoluta, não só do processo mas da própria existência do litígio, é indispensável
à mediação e requisito essencial do seu sucesso.
Sendo
necessário que as partes e o mediador se comprometam:
a) a manter em total confidencialidade a realização da mediação, o local
e as sessões da mesma;
b) a não utilizar em juízo arbitral ou judicial qualquer informação
(oral, escrita ou informática) produzida para, durante ou em resultado da
mediação;
c) a não indicar, arrolar ou contratar o mediador ou outras pessoas que
tenham participado ou contribuído para a mediação como testemunhas, consultores,
árbitros ou peritos em qualquer processo judicial ou arbitral relativo ou
relacionado com o litígio em causa.
Para
tanto, estes objetivos devem ser claramente expressos no acordo de mediação e
impostas sanções adequadas e exequíveis para o caso do seu incumprimento. (in,
www.oa.pt guia breve de mediação)
Observo ainda que, a Lei Portuguesa dos Julgados da Paz (lei nº 78/2001 de 13 de Julho) consagra no seu artigo 52º a confidencialidade da mediação e a inabilidade do mediador para ser testemunha "em qualquer causa que oponha os mediadores, ainda que não directamente relacionada com o objectos da mediação", disposição legal essa que poderá ser aplicada, por analogia, a qualquer mediação voluntária realizada em Portugal.
3.
O papel do mediador
Analisando
o papel do mediador, de forma inversa, podemos apontar algumas atitudes que não
lhes são próprias:
a) o
mediador não é juiz, porque nem impõe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela
sociedade para decidir pelos demais;
b) não é um
negociador que toma parte na negociação, com interesse direto nos resultados;
c) não é um
árbitro, pois, não emite nenhum parecer técnico, nem decide nada;
Com
essa analise inversa, acredito possa restar mais fácil o entendimento e a
observação de que, o mediador deve ser uma pessoa neutra. Deve conduzir sem
decidir. Ser neutro em tudo o que seja esperado dele como intervenção na
decisão.
Nesta
condição ele deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na
busca de melhores soluções que se ajustem a seus interesses, pois, ninguém é
melhor do que os próprios envolvidos numa disputa para saber tomar decisões
sobre si mesmos.
Até
porque, na mediação tudo deve acontecer entre as pessoas diretamente envolvidas
no conflito. O mediador é somente um auxiliar, que ajuda a esclarecer os reais
interesses que possibilitarão o acordo final.
Nesse
sentido, dos ensinamentos do eminente Professor WARAT, colhe-se:
“O grande segredo, da mediação, como todo segredo,
é muito simples, tão simples que passa desapercebido. Não digo tentemos
entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas coisas em um conflito estão
ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entendê-las, não encontraremos
nada, corremos o risco de agravar o problema.
Para mediar, como para viver, é preciso sentir o
sentimento. O mediador não pode se preocupar por intervir no conflito,
transformá-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las
a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretação.
Os conflitos nunca desaparecem, se transformam;
isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o
sentimento das pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito
pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, então, o
conflito se dissolverá (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma
coisa).
O mediador deve entender a diferença entre intervir
no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes,
fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma
coisa absolutamente exterior a elas mesmas.
Quando as pessoas interpretam (interpretar é
redefinir), escondem-se ou tentam dominar (ou ambas as coisas).
Quando as pessoas sentem sem interpretar, crescem.
Os sentimentos sente-se em silêncio, nos corpos
vazios de pensamentos. As pessoas, em geral, fogem do silêncio. Escondem-se no
escândalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para não senti-los. O
sentimento sentido é sempre aristocrático, precisa da elegância do silêncio. As
coisas simples e vitais como o amor entende-se pelo silêncio que as expressam.
A energia que está sendo dirigida ao ciúme, à raiva, à dor tem que se tornar
silêncio. A pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a
não violência, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos liberdade. Essa
é a meta mediação.” (WARAT, L.A. O Ofício do Mediador. Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2004. 424p., p.26).
4.
Considerações
finais.
Destarte,
além de ter o mediador de perceber os casos em que seria contra-indicada a
mediação, como: a) quando há desinteresse das partes em resolver o conflito; b)
quando há desequilíbrio de poder entre as partes; c) quando existam casos de
violência ou crime; d) quando faltar capacidade a qualquer das partes: e)
quando ocorrer desrespeito às regras de base da mediação.
Sendo
que ao mediador compete: a) estabelecer sua credibilidade como uma terceira
pessoa imparcial e explicar o processo e as etapas da mediação; b) favorecer
uma atitude de cooperação, inibindo a confrontação freqüentemente utilizada pelo
sistema tradicional; c) equilibrar o poder entre as partes, favorecendo a troca
de informações; d) facilitar a negociação.
Deve
também o mediador ter: a) atitude de não julgamento, evitando o juízo de valor
sobre as questões ou pessoas; b) a percepção do valor de uma solução aceitável
para ambas as partes; c) acreditar na capacidade das pessoas de encontrar
solução; d) ter sempre em conta a importância da relação; e) assegurar o
equilíbrio nas negociações; f) manter a neutralidade; g) buscar a equidade nas
negociações (verificar se o acordo é justo e satisfatório, não na ótica dele,
mas sim das partes); g) dirigir a entrevista e assumir o controle; h) saber
quando interromper um discussão não apropriada; i) escuta ativa e atitude
calorosa.
Compete
ainda ao mediador: a) identificar os não ditos; b) estabelecer um diálogo
produtivo firmado no respeito; c) utilizar uma linguagem neutra, desprovida de
reprovação; d) manter comunicação direta.
Além
do que o mediador deve apresentar a seguintes qualidades: a) a autenticidade:
as pessoas autênticas desenvolvem um conhecimento de si próprias, uma segurança
e uma capacidade de fazer com que ao seu redor exista um clima de confiança e
serenidade; b) a capacidade de escuta ativa: permite a coleta de informações e
contribui para a definição da situação; c) a capacidade de entrar na relação: a
utilização de uma linguagem neutra facilita o estabelecimento da relação; d) a
capacidade de não dramatizar: dar aos fatos as suas devidas proporções; e) a arte
de bem resumir a situação: assegurar que todos os participantes tenham a mesma
compreensão dos fatos; f) a aptidão de ressaltar os aspectos positivos e
estimular os esforços dos participantes; g) a capacidade de ver e criar
alternativas; h) a capacidade de abertura às diferenças culturais; i) a
persistência e a perseverança.
De
modo que, acerca do papel do mediador, podemos dizer que, aprofundar-se sobre o
conhecimento da mediação é basicamente estudar qual deve ser o comportamento do
mediador; vez que, grande parte dos acordos dependem do profissionalismo da
pessoa responsável pela mediação.[4][4]
[1][1] Artigo
elaborado em janeiro de 2005, como uma das atividades do “II Curso Semipresencial
de Capacitação de Multiplicadores em Mediação e Arbitragem”, realizado de
10.12.04 à 31.01.05, promovido pela CBMAE e CACB em convênio com o BID e apoio
do SEBRAE.
[2][2] ILDEMAR
EGGER, é Mestre em Direito, professor do Curso de Direito da UFSC, membro do
Conselho de Administração da Corte Catarinense de Mediação e Arbitragem, membro
do Conselho Diretor da FEMAESC – Federação das Entidades de Mediação e
Arbitragem do Estado de Santa Catarina, Coordenador do Núcleo de Mediação e
Arbitragem do Curso de Direito da UFSFC, Vice-Presidente da ALMMED – Associação
Latino-Americana de Mediação, Metodologia e Ensino do Direito, faz parte do
Quadro de Mediadores e de Árbitros da Corte Catarinense de Mediação e
Arbitragem.
[3][3] Diálogo havida na Sala de Imprensa do
Pentágono - USA. - Essa é a questão: o
entendimento do que falamos, escrevemos ou lemos, tem sempre um componente
pessoal, único, que pode, senão bem explicado, gerar desentendimentos.
[4][4] O presente
trabalho resulta da junção das pesquisas ora desenvolvidas especificamente para
este estudo, com acréscimos de anotações e textos anteriormente elaborados para
fins didáticos em aulas da disciplina: mediação, que tenho lecionado junto a
Universidade Federal de Santa Catarina e a Corte Catarinense de Mediação e
Arbitragem; de tal modo que, além das minhas próprias opiniões e manifestações
algumas haverá cuja fonte se perdeu e restaram incorporadas no meu inconsciente
como parte integrante da minha estrutura de pensamento, formando parte das minhas
anotações de aula, além das fontes textualmente citadas no corpo deste texto.