O PAPEL DO MEDIADOR
Ildemar
Egger
“Eu sei que você acha que
entendeu aquilo que eu disse
mas eu não tenho certeza de que
aquilo que você entendeu
é exatamente aquilo que eu quis
dizer”
1.
Introdução.
Como
uma das atividades do Curso Semipresencial de Capacitação de Multiplicadores em
Mediação e Arbitragem, oferecido pela CBMAE – Câmara Brasileira de Mediação e
Arbitragem Empresarial e pela CACB – Confederação das Associações Comerciais Brasileiras,
em convênio com o SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas e o BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento, proponho-me tecer
algumas considerações acerca do papel do mediador.
Entretanto,
entendo mister, inicialmente, explicitar o tema, aclarando, ainda que de modo
propedêutico, o que venha a ser a mediação para a seguir abordar o desempenho
que se entenda deva ter o mediador.
Nesse sentido,
lembro que a mediação é um método extrajudicial de resolução de controvérsias
havida entre duas ou mais pessoas, método este que se desenvolve de forma
pacifica, consensual e voluntária, contando, para tal, com o auxílio de um
terceiro, que deverá ser sempre neutro e imparcial e, com o dever de guardar
sigilo do que lhe foi confiado pelas partes, auxiliando-as a chegar a uma
solução (acordo) relativamente a controvérsia existente, de modo que, buscando
a preservação do relacionamento, reformula a questão (cria alternativas),
propiciando o diálogo entre as partes, então inexistente, fazendo desabrochar o
motivo real que os fez chegar ao confronto, fazendo com que a decisão seja
tomada pelas próprias partes que, assim, assumem a responsabilidade que não foi
imposta pelo mediador.
Observo
que, a mediação encontra guarida e fundamentos em um amplo projeto Nacional de
humanização da justiça e da cidadania, de há muito incorporado nos usos e
costumes dos países desenvolvidos (podemos dizer que, na modernidade, teve seu
inicio nos anos 70 nos EUA, difundindo-se para o Canadá, a China e alguns
países da Europa), agora, face ao processo de globalização, em fase de
implantação nos países em desenvolvimento.
Sendo
que, acredito que a mediação, como técnica alternativa – extrajudicial – de
resolução de conflitos, venha a ser uma engrenagem fundamental na construção
cidadã dos direitos humanos, através da humanização nos procedimentos de
resolução de controvérsias, levando em conta o sentimento das partes com
supremacia sobre os seus conflitos, colocando em primeiro plano as pessoas e
seus sentimentos, visando, assim, a preservação dos relacionamentos
interpessoais.
Cumpre
observar que, a
mediação, ainda que a consideremos como uma ADR (Alternative Dispute
Resolution), i.é., “um recurso alternativo ao judiciário, não
pode ser concebida com as crenças e os pressupostos do imaginário comum dos
juristas”. Pois, "a mentalidade jurídica termina convertendo a
mediação em uma conciliação” (WARAT, Luis Alberto. O Ofício do
Mediador. Fpolis: Habitus, 2001,
p.89).
Este pensamento
do Professor Doutor LUIS ALBERTO WARAT, PhD, é importante na medida em que
devemos ter em conta a necessidade de distinguirmos a mediação da conciliação,
uma vez que, na conciliação se busca a resolução do conflito, porém, com a
participação direta e interferência do conciliador (ainda que, este também deva
ser um terceiro neutro e imparcial) que pode e, até mesmo, deve influenciar e
sugerir às partes uma solução ao litígio, buscando, como meta, o acordo,
independentmente das relações pessoais entre as partes; enquanto que, a
mediação tem como primado a manutenção dos relacionamentos humanos, procurando
uma resolução menos traumática na resolução de suas controvérsias.
2. Mediação: anotações propedêuticas.
A
mediação é o processo voluntário pelo qual um terceiro neutro, escolhido pelas
partes, ajuda a recuperar o diálogo entre elas e facilita a negociação do
conflito existente.
De
modo que, a mediação pode ser conceituada como uma negociação facilitada por
uma terceira pessoa neutra (mediador) escolhida pelas partes, que aproxima e
restaura o diálogo entre elas e facilita a negociação do conflito com foco nos
interesses verdadeiros, identificados, para reconhecimento e satisfação das
suas necessidades.
Ao
ser questionado, em entrevista concedida à Revista JUSTILEX (Nº 12, p.60),
acerca da mediação, respondi:
“Mediação
é um método extrajudicial, não adversarial, de solução de conflitos através do
diálogo. É um processo autocompositivo, isto é, as partes, com o auxílio do
mediador, superam o conflito sem a necessidade de uma decisão externa,
proferida por outrem que não as próprias partes envolvidas na controvérsia. Ou
seja, na mediação, através do diálogo, o mediador auxilia os participantes a
descobrir os verdadeiros conflitos, seus reais interesses e a trabalhar
cooperativamente na busca das melhores soluções. A solução obtida culminará num
acordo voluntário dos participantes. A mediação consegue, na maioria das vezes,
restaurar a harmonia e a paz entre as partes envolvidas, pois o mediador
trabalha especialmente nas inter-relações. Na mediação, as soluções surgem
espontaneamente, reconhecendo-se que a melhor sentença é a vontade das partes”.
(EGGER,
Ildemar. Justiça Privada: formas alternativas de resolução de conflitos. Brasília:
Revista JUSTILEX, ano I, nº 12, Dez/2002, p.60).
Segundo
COOLEY e LUBET, a mediação “pode ser
definida como um processo no qual uma parte neutra ajuda os contendores a
chegar a um acerto voluntário de suas diferenças mediante um acordo que define
seu futuro comprometimento”. (COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia
de arbitragem. Brasília: UnB, 2001. 412p., p.23).
Para
LEMOS, “a mediação, embora não
disciplinada na legislação brasileira, envolve a tentativa das partes em
litígio para resolver suas pendências com o auxilio de um terceiro,
necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma atividade consultiva,
procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pôr
fim à querela mediante propostas e soluções próprias". (LEMOS, Manoel Eduardo, Arbitragem & Conciliação, reflexões jurídicas.
Brasília: Consulex, 2001. 233p., p.81).
Nos
dizeres de HAYNES e MARODIN, a “mediação
é um processo no qual uma terceira pessoa - o mediador - auxilia os
participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema
com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a
continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito” (HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar.
Porto Alegre: Artes Médicas, 1996. p.11).
Consoante
WARAT, “a mediação seria uma proposta
transformadora do conflito porque não busca a sua decisão por um terceiro, mas,
sim, a sua resolução pelas próprias partes, que recebem auxílio do mediador
para administrá-lo. A mediação não se preocupa com o litígio, ou seja, com a
verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como única finalidade a
obtenção de um acordo.” (WARAT,
Luis Alberto. O Ofício do Mediador, Habitus, 2001)
A
respeito transcrevo, dos ensinamentos do Professor WALDO WANDERLEY, os
seguintes excertos:
“A mediação
tem como principal característica propiciar oportunidades para a tomada de
decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliam a
comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interativa.
O mediador (ou mediadores, se mais de um), quando
atua utilizando as técnicas da mediação transformativa, tem a função de
aproximar as partes para que elas negociem diretamente a solução desejada de
sua divergência.
A mediação constitui um recurso eficaz na solução
de conflitos originados de situações que envolvam diversos tipos de interesses.
É processo confidencial e voluntário, em que a responsabilidade pela construção
das decisões cabe às partes envolvidas. Diferente da arbitragem e da
jurisdição, em que a decisão caberá sempre a um terceiro.
Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto
de convivência capaz de produzir conflitos, sendo utilizada, inclusive, como
técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais ou internacionais, em
questões trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em empresas,
conflitos familiares e educacionais, meio ambiente e relações internacionais.
Entre os principais benefícios desse recurso,
destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste
emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a
facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a
transformação das relações e a melhoria dos relacionamentos”.
(Wanderley,
Waldo. Mediação. Brasília: MSD, 2004. 108p. – p.19)
Em
síntese, podemos dizer que, a mediação é um processo de resolução de um
conflito existente ou emergente mediante a composição dos interesses das
partes, conseguida pelas próprias partes com o auxílio de um terceiro neutro e
imparcial.
Observo
ainda que, na mediação, há a possibilidade, se alguma das partes não estiver
satisfeita, de solicitar uma nova mediação a qualquer momento.
Sendo
que, para fazer uso desta técnica, as partes deverão, preferencialmente,
procurar um mediador vinculado a uma entidade de Mediação e Arbitragem,
seguindo regulamento próprio e com regras básicas, como propõe o Código de
Ética.
E,
casos estas etapas sejam cumpridas e não se tenha chegado a bom termo, pode-se,
ainda, recorrer à arbitragem, como forma de solução pacífica e extrajudicial,
lembrando que, esta é geralmente utilizada em questões relativas a bens patrimoniais
disponíveis.
A
guisa de curiosidade busquei no direito comparado português algumas notas
acerca da confidencialidade do sigilo, que, para eles, a confidencialidade
absoluta, não só do processo mas da própria existência do litígio, é indispensável
à mediação e requisito essencial do seu sucesso.
Sendo
necessário que as partes e o mediador se comprometam:
a) a manter em total confidencialidade a realização da mediação, o local
e as sessões da mesma;
b) a não utilizar em juízo arbitral ou judicial qualquer informação
(oral, escrita ou informática) produzida para, durante ou em resultado da
mediação;
c) a não indicar, arrolar ou contratar o mediador ou outras pessoas que
tenham participado ou contribuído para a mediação como testemunhas, consultores,
árbitros ou peritos em qualquer processo judicial ou arbitral relativo ou
relacionado com o litígio em causa.
Para
tanto, estes objetivos devem ser claramente expressos no acordo de mediação e
impostas sanções adequadas e exequíveis para o caso do seu incumprimento. (in,
www.oa.pt guia breve de mediação)
Observo ainda que, a Lei Portuguesa dos Julgados da Paz (lei nº 78/2001 de 13 de Julho) consagra no seu artigo 52º a confidencialidade da mediação e a inabilidade do mediador para ser testemunha "em qualquer causa que oponha os mediadores, ainda que não directamente relacionada com o objectos da mediação", disposição legal essa que poderá ser aplicada, por analogia, a qualquer mediação voluntária realizada em Portugal.
3.
O papel do mediador
Analisando
o papel do mediador, de forma inversa, podemos apontar algumas atitudes que não
lhes são próprias:
a) o
mediador não é juiz, porque nem impõe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela
sociedade para decidir pelos demais;
b) não é um
negociador que toma parte na negociação, com interesse direto nos resultados;
c) não é um
árbitro, pois, não emite nenhum parecer técnico, nem decide nada;
Com
essa analise inversa, acredito possa restar mais fácil o entendimento e a
observação de que, o mediador deve ser uma pessoa neutra. Deve conduzir sem
decidir. Ser neutro em tudo o que seja esperado dele como intervenção na
decisão.
Nesta
condição ele deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na
busca de melhores soluções que se ajustem a seus interesses, pois, ninguém é
melhor do que os próprios envolvidos numa disputa para saber tomar decisões
sobre si mesmos.
Até
porque, na mediação tudo deve acontecer entre as pessoas diretamente envolvidas
no conflito. O mediador é somente um auxiliar, que ajuda a esclarecer os reais
interesses que possibilitarão o acordo final.
Nesse
sentido, dos ensinamentos do eminente Professor WARAT, colhe-se:
“O grande segredo, da mediação, como todo segredo,
é muito simples, tão simples que passa desapercebido. Não digo tentemos
entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas coisas em um conflito estão
ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entendê-las, não encontraremos
nada, corremos o risco de agravar o problema.
Para mediar, como para viver, é preciso sentir o
sentimento. O mediador não pode se preocupar por intervir no conflito,
transformá-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las
a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretação.
Os conflitos nunca desaparecem, se transformam;
isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o
sentimento das pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito
pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, então, o
conflito se dissolverá (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma
coisa).
O mediador deve entender a diferença entre intervir
no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes,
fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma
coisa absolutamente exterior a elas mesmas.
Quando as pessoas interpretam (interpretar é
redefinir), escondem-se ou tentam dominar (ou ambas as coisas).
Quando as pessoas sentem sem interpretar, crescem.
Os sentimentos sente-se em silêncio, nos corpos
vazios de pensamentos. As pessoas, em geral, fogem do silêncio. Escondem-se no
escândalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para não senti-los. O
sentimento sentido é sempre aristocrático, precisa da elegância do silêncio. As
coisas simples e vitais como o amor entende-se pelo silêncio que as expressam.
A energia que está sendo dirigida ao ciúme, à raiva, à dor tem que se tornar
silêncio. A pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a
não violência, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos liberdade. Essa
é a meta mediação.” (WARAT, L.A. O Ofício do Mediador. Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2004. 424p., p.26).
4.
Considerações
finais.
Destarte,
além de ter o mediador de perceber os casos em que seria contra-indicada a
mediação, como: a) quando há desinteresse das partes em resolver o conflito; b)
quando há desequilíbrio de poder entre as partes; c) quando existam casos de
violência ou crime; d) quando faltar capacidade a qualquer das partes: e)
quando ocorrer desrespeito às regras de base da mediação.
Sendo
que ao mediador compete: a) estabelecer sua credibilidade como uma terceira
pessoa imparcial e explicar o processo e as etapas da mediação; b) favorecer
uma atitude de cooperação, inibindo a confrontação freqüentemente utilizada pelo
sistema tradicional; c) equilibrar o poder entre as partes, favorecendo a troca
de informações; d) facilitar a negociação.
Deve
também o mediador ter: a) atitude de não julgamento, evitando o juízo de valor
sobre as questões ou pessoas; b) a percepção do valor de uma solução aceitável
para ambas as partes; c) acreditar na capacidade das pessoas de encontrar
solução; d) ter sempre em conta a importância da relação; e) assegurar o
equilíbrio nas negociações; f) manter a neutralidade; g) buscar a equidade nas
negociações (verificar se o acordo é justo e satisfatório, não na ótica dele,
mas sim das partes); g) dirigir a entrevista e assumir o controle; h) saber
quando interromper um discussão não apropriada; i) escuta ativa e atitude
calorosa.
Compete
ainda ao mediador: a) identificar os não ditos; b) estabelecer um diálogo
produtivo firmado no respeito; c) utilizar uma linguagem neutra, desprovida de
reprovação; d) manter comunicação direta.
Além
do que o mediador deve apresentar a seguintes qualidades: a) a autenticidade:
as pessoas autênticas desenvolvem um conhecimento de si próprias, uma segurança
e uma capacidade de fazer com que ao seu redor exista um clima de confiança e
serenidade; b) a capacidade de escuta ativa: permite a coleta de informações e
contribui para a definição da situação; c) a capacidade de entrar na relação: a
utilização de uma linguagem neutra facilita o estabelecimento da relação; d) a
capacidade de não dramatizar: dar aos fatos as suas devidas proporções; e) a arte
de bem resumir a situação: assegurar que todos os participantes tenham a mesma
compreensão dos fatos; f) a aptidão de ressaltar os aspectos positivos e
estimular os esforços dos participantes; g) a capacidade de ver e criar
alternativas; h) a capacidade de abertura às diferenças culturais; i) a
persistência e a perseverança.
De
modo que, acerca do papel do mediador, podemos dizer que, aprofundar-se sobre o
conhecimento da mediação é basicamente estudar qual deve ser o comportamento do
mediador; vez que, grande parte dos acordos dependem do profissionalismo da
pessoa responsável pela mediação.[4][4]
[1][1] Artigo
elaborado em janeiro de 2005, como uma das atividades do “II Curso Semipresencial
de Capacitação de Multiplicadores em Mediação e Arbitragem”, realizado de
10.12.04 à 31.01.05, promovido pela CBMAE e CACB em convênio com o BID e apoio
do SEBRAE.
[2][2] ILDEMAR
EGGER, é Mestre em Direito, professor do Curso de Direito da UFSC, membro do
Conselho de Administração da Corte Catarinense de Mediação e Arbitragem, membro
do Conselho Diretor da FEMAESC – Federação das Entidades de Mediação e
Arbitragem do Estado de Santa Catarina, Coordenador do Núcleo de Mediação e
Arbitragem do Curso de Direito da UFSFC, Vice-Presidente da ALMMED – Associação
Latino-Americana de Mediação, Metodologia e Ensino do Direito, faz parte do
Quadro de Mediadores e de Árbitros da Corte Catarinense de Mediação e
Arbitragem.
[3][3] Diálogo havida na Sala de Imprensa do
Pentágono - USA. - Essa é a questão: o
entendimento do que falamos, escrevemos ou lemos, tem sempre um componente
pessoal, único, que pode, senão bem explicado, gerar desentendimentos.
[4][4] O presente
trabalho resulta da junção das pesquisas ora desenvolvidas especificamente para
este estudo, com acréscimos de anotações e textos anteriormente elaborados para
fins didáticos em aulas da disciplina: mediação, que tenho lecionado junto a
Universidade Federal de Santa Catarina e a Corte Catarinense de Mediação e
Arbitragem; de tal modo que, além das minhas próprias opiniões e manifestações
algumas haverá cuja fonte se perdeu e restaram incorporadas no meu inconsciente
como parte integrante da minha estrutura de pensamento, formando parte das minhas
anotações de aula, além das fontes textualmente citadas no corpo deste texto.
Nenhum comentário:
Postar um comentário